EL DERECHO (apuntes preliminares para un ensayo definitivo)

Es la técnica de control social consistente en la objetivación, es decir, el reconocimiento social de su obligatoriedad, de normas que persiguen la obtención de conductas exteriores en los hombres imperados por éstas, que sean minimamente compatibles con el régimen de organización social imperante, y que para cuya consecución, se auxilia del aparato de Estado, sus recursos, sus contingentes y sus armas.Para la obtención de conductas exteriores de los hombres minimamente compatibles con el régimen, ésta técnica de control social se ampara o auxilia en el uso de la fuerza armada monopolizada por el Estado, la cual es aplicada por éste, en el caso de que individuos o grupos no observen las normas estipuladas en el derecho.El derecho emplea al aparato del Estado, y éste debe actuar conforme a las normas del derecho. No hay que confundir entre ambos, no son lo mismo el Estado y el Derecho, aunque colaboran conjuntamente en la obtención de ciertos fines, también suelen chocar en situaciones de crisis, conflicto, guerra civil, golpe de Estado, guerra externa y revolución. Si bien no se confunden, el derecho es parte del estado, mas no el estado es parte del derecho.Si bien muchos autores reconocen en la coerción la característica insita del derecho, no podemos olvidar las muchas sanciones positivas o premiales, que el mismo derecho estipula para el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico de conductas exteriores de los hombres que se consideran estimables, ejemplares y concordantes con el régimen de organización social imperante. De todos modos, no olvidemos que el derecho no es autónomo, no puede actuar por sí mismo, debe auxiliarse en el Estado, incluso para llevar a cabo las anteriormente señaladas sanciones positivas.Ambos son medios que colaboran en la consecución del establecimiento o mantención de un cierto control sobre la población, para así generar las condiciones básicas de conservación de un régimen social determinado. E aquí el hecho de la eficacia de las normas jurídicas, que Hans Kelsen supone como condición, más no fundamento de validez de éstas. Tal hecho, el de la eficacia, no sería más que la concordancia entre las normas y el régimen de organización social imperante. Sin embargo no es recomendable dogmatizar tal suposición, pues el régimen de organización social imperante, se sostiene en parte gracias a las normas. Existe cierta reciprocidad entre normas y orden socio cultural, pero debemos sostener que es el régimen socio económico el que instituye al régimen jurídico político, el cual con posterioridad a su instalación, está en condiciones de estandarizar e instituir actos tanto en la sociedad civil como en la sociedad política.Un Estado sin derecho, se transformaría en el ejército de la facción dominante, que debe imponerse constantemente por medio de la fuerza arbitraria por sobre los otros grupos subordinados a ésta, a modo de constante conquista militar, tal como lo señalábamos con anterioridad. Sería un poder efectivo, pero incierto, y los actos del Estado no serían estandarizados, pues no hay certeza jurídica de sus acciones a futuro. Existiría fuerza, pero no poder constante, organizado y relativamente predecible. Existiría control social, pero tal no se mantendría en el tiempo, no sería constante.Un derecho sin Estado, sería una declaración de principios sin amparo, sin garantía concreta y armada de su obediencia por parte de los sujetos imperados por ésta. Si bien podría gozar de objetividad, en el sentido de que es reconocida socialmente, carecería del elemento que la hace ser derecho propiamente tal, como una técnica de control social que impone modelos, patrones de comportamientos obligatorios para los miembros del grupo que pretende imperar, y que para hacerse reconocer por la comunidad, se auxilia en el uso de la fuerza organizada del Estado. Mera literatura política, mas no derecho, sería tal declaración.Las normas del derecho valen, según el jurista vienés, en cuanto su origen o pedigrí, es decir, su forma especial de existencia, el obligar, es la validez, y ésta encuentra su fundamento no en la concordancia del contenido de la norma con los principios del derecho natural o de la justicia. El derecho, según Kelsen es un sistema normativo dinámico, lo cual implica que el fundamento de validez de sus normas no está en su contenido, como la moral, sino, en su origen, es decir, si tal norma (norma fundada) cumple con los procedimientos establecidos por otra norma de mayor jerarquía (norma fundante) que estatuye su producción. De esta manera, Kelsen señala que el ordenamiento jurídico, es decir, el todo ordenado de normas de distinta jerarquía, tiene una estructura piramidal e invertida, donde las prescripciones de menor jerarquía, están subordinadas a las de mayor jerarquía, que determinan respecto a las primeras, un triple registro de datos, a saber, quien está facultado o autorizado para producir la norma (el Presidente, el Parlamento, etc), por medio de que procedimientos (quórum especiales por ejemplo) y cuales límites de contenidos debe respetar tal norma (no sobrepasar a la constitución por ejemplo).En los regímenes políticos modernos, existen una serie de normas de mayor jerarquía, que pueden llegar a estar formalizadas en un texto unificado. Es la constitución de un Estado, la norma fundante de todo el ordenamiento jurídico, compuesto de normas fundadas en ella, como la ley, las sentencias judiciales y otros tipos de continentes normativos. Tal constitución suele ser producto de una lucha política en pos de la independencia de un Estado, así como el resultado de una revolución o un golpe de Estado triunfantes. Tal situación política, remueve las bases del ordenamiento jurídico, dejando sin efecto parte de las normas anteriores, incluyendo la antigua constitución, y reemplazándolas por unas nuevas que orienten la acción del nuevo Estado y de la sociedad que éste dirige.La norma constitucional que no nace a partir de otra norma constitucional, es una primera constitución histórica, la cual obtiene su validez del hecho de la eficacia que haya tenido al momento de ser aplicada. Si tal nueva constitución es eficaz, es válida. Tal afirmación Kelsen soslayó por medio del subterfugio de la norma básica o fundamental, puesto que no concebía que el fundamento de validez de las normas del derecho, radicara en un hecho como la eficacia, o en un valor, como la justicia. El jurista se propone por objetivo, generar una verdadera ciencia del derecho, que la desvelara de todo tapujo axiológico, moral, ideológico y metafísico. A esta ciencia le denominó “teoría pura del derecho”. Es por ello que no resulta extraño que haya radicado en una norma, el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico, una norma que no es “puesta”, sino “supuesta”.Como toda estructura humana, el derecho de reproduce, quiero decir con esto, que se auto produce gracias a que al ser una estructura jerárquica, hay normas que regulan la producción de normas inferiores, tal como lo señalábamos anteriormente. No quiero decir con esto que el derecho sea autárquico, pues recordemos que para que tal producción se lleve a cabo en la praxis, es perentorio primero que existan personas que actúen conforme a sus intereses, y segundo, que tales intereses, éstas personas los quieran cristalizar en el derecho.Ahora, existe una reproducción normativa del derecho, y una reproducción social del mismo. Con reproducción normativa, solo nos referimos a la generación formal estimada en el mismo ordenamiento jurídico.Las fuentes materiales del derecho, al ser agentes externos a él, no considerados en su núcleo de reproducción, no forman parte del sistema de auto producción normativa del derecho. Pero si atendemos a una visión ya no jurídica, sino sociológica respecto al medio, nos daremos cuenta que las fuentes materiales del derecho, son los medios sociales de reproducción y control del derecho, de los que constan los grupos sociales hegemónicos que actúan en su dirección y porvenir. A partir de tales fuentes materiales surge el contenido, la genética del derecho.Una característica esencial del derecho, es que se auto cuida, eso quiere decir, que el derecho no solo puede reproducirse indefinidamente, transformándose y creando nuevas normas, sino que también tiene cierta capacidad de reacción frente a quienes desean desecharlo o cambiarlo de manera radical. Los grupos revolucionarios, golpistas, rebeldes, etc, constituyen en si mismos ordenamientos jurídicos en estado larvario. El ordenamiento jurídico proscribe estas asociaciones y las combate con la fuerza del Estado. Es el Estado entonces, un aparato que se ocupa tanto de la función de reproducción como de cuidado del derecho.Por ello, se constituye un ámbito, el político, el cual simplemente constituye un espacio, donde “se reúnen” quienes dominan a la sociedad, y quienes dan cuerpo a las normas del derecho, inspirándose en sus intereses. El derecho es por ello, esencialmente político, pues surge como consecuencia de imposiciones, acuerdos, concordatos, pactos, y otros, entre aquellos grupos y particulares que actúan en el espacio político.De todos modos, y aunque el derecho careciera de normas que lo estatuyeran, la existencia de grupos de hombres con intereses comunes, y con la voluntad de defender tales intereses que solo pueden realizarse en comunidad, ya genera un sistema de relaciones sociales caracterizadas por el poder, es decir, de dirección conductual. Entonces, tenemos dos opciones, o el derecho no solo es norma, sino un sistema de relaciones sociales caracterizadas por el poder, o el derecho, entendido como norma, está basado en el sistema de relaciones sociales de poder, pero no se confunde con él. Para comprender y enfatizar mejor, preferiremos denominar derecho, solo al sistema normativo coercible, el cual se basa en las relaciones de poder existentes en la sociedad. La relación entre padres e hijos es de poder por haber tutela y dirección sobre los pupilos. Las normas escritas son una formalización de dichas relaciones.Ante estos nuevos datos que salen a la luz, no es necesario generar un nuevo concepto de derecho, que supere la anterior definición, pues aquel sistema de relaciones de poder, que existen en la sociedad, son a fin de cuentas la materia prima del derecho, pero no el derecho. La técnica de control social, que llamásemos derecho, será el derecho del Estado. Tal derecho no puede existir si no hay un órgano que monopolice el uso de la fuerza e ilegalice la violencia particular. Es ese Estado, la condición para distinguir entre lo público y lo privado, entre lo legal y lo ilegal. El Estado está por sobre lo público y lo privado, pues gracias a él y su derecho, reconocemos tal distinción. Si tal Estado no existiera, las normas no tienen una garantía formal, pero las relaciones de poder continuarían, pues la fuerza particular se mantiene. Imaginemos un territorio donde habite una tribu aborigen. El control de las armas, en tales sociedades, es tarea de la comunidad, la cual no obedece ni reconoce ningún aparato externo de coacción como es el Estado. En tal caso, hay derecho, pues si bien hace falta el aparato de fuerza que garantice y objetivice sus normas, es la misma comunidad armada, la que actúa como un Estado, y ese derecho, es el que resulta de las relaciones de poder entre los integrantes del grupo. El Estado es la cristalización del poder en un aparato de fuerza centralizado. Cuando no hay Estado, sigue existiendo poder, pero tal poder está diluido, no concentrado. Entonces, el derecho normado y coercible, el derecho como tal, es estatal por necesidad.Respecto al ius naturalismo, es decir, aquella doctrina que señala como condición ontológica del derecho (para que sea realmente derecho) el ajustarse a criterios supuestamente objetivos de justicia. Si existe un orden normativo que dirige conductas humanas que no se ajusta a tales criterios, no es derecho propiamente tal. Nosotros criticamos tal posición, pues confunde objetividad con legitimidad. La objetividad refiere a la condición de ser del derecho, como ordenamiento de la conducta humana que proviene del estado y que amparándose en éste, dirige los actos humanos de manera que estos se ajusten al régimen de organización social imperante. La objetividad sería el status ontológico del derecho en cuanto a existencia real de éste, y reconocimiento por parte de los sujetos normados por tal ordenamiento, reconocimiento que repito nuevamente, no alude a una aceptación, sino a asumir que tal derecho obliga. La legitimidad implica la aceptación del derecho en el campo de la moral. Si un derecho es oneroso para gran parte de la población, este corre el riesgo de ser destruido, aunque no suele ser fundamento de su existencia objetiva. La legitimidad es mas bien una condición de la objetividad, mas no fundamento de ésta.Respecto al positivismo normativista, cuyo máximo exponente es Hans Kelsen, criticamos sus postulados al confundir validez con objetividad. La validez seria para un positivista normativista, la condición ontológica del derecho, que aludirla al origen formal de tal derecho. Así, el derecho formulado siguiendo y observando las normas anteriores, por parte de sus productores, es el derecho propiamente tal. Las normas fundantes prescribirían respecto a las fundadas un triple registro de datos, el cual anteriormente señalamos. Está claro que derecho válido es derecho formulado y producido siguiendo los procedimientos establecidos en las normas superiores, pero hay normas que si quiera están respaldadas por una norma fundante. De hecho, hay normas objetivas de derecho positivo que son dictadas por gobiernos que se imponen no siguiendo los procedimientos normativos establecidos para el “legítimo” acceso al poder político. La validez solo es lo que dice ser, validez normativa, ajuste a la legalidad hasta ahora existente, que implicaría la continuidad de los procedimientos para la generación normativa, pero nada más. En cambio, la objetividad no alude ni al ajuste moral o ni normogénico del derecho, sino a su existencia, la cual coincidiría con su obligatoriedad. Una norma de derecho puede ser objetiva, pero ni válida ni legítima. Ello es derecho en cuanto responde al concepto dado anteriormente, de ordenamiento de la conducta humana que persigue que los actos de los hombres se ajusten al régimen de organización social imperante, sin importar que éste se ajuste a los mandatos absolutos y universales del derecho natural, sin importar que estas prescripciones sean emanadas del órgano, sigan el procedimiento o respeten límites de contenido que estén consignadas en la norma fundante.